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广州离婚律师梁聪律师团队林婉华:离婚双方都要小孩且抚养条件相当时,法院能否判决轮流抚养?

离婚案件中,关于子女的抚养权和探视权问题,无疑是离婚案件的争议焦点之一。在普通人看来,双方离婚后,孩子必须只能跟其中一方生活,另一方最多享有一周两三次的探视权等。那么,在离婚案件的夺子大战中,其结果是否就必然是一方赢一方输呢?

根据我国目前的法律规定和裁判规则来看,离婚后,基于男方双方婚姻关系解除后,更多地为子女创造稳定有利的生活环境,一般会综合实际情况后判决孩子直接由其中一方抚养,另一方则是享有探视权及承担支付抚养费的义务。

但是,有不少的案例情况是:双方均有强烈抚养小孩的意愿,以及双方的抚养条件基本相当,任何一方都不存在不适宜抚养小孩的情形,且双方无法达成协议的情况下,法院判给任何一方,另一方不服判决的几率都很高。为了达到服判息诉的结果,笔者发现,近几年逐渐有部分法院创新性地判决由双方轮流抚养孩子。具体详看以下几个判例:

案例1:(2014)潮湘法民一初字第111号

法院裁判观点:双方均坚持要求抚养孩子,考虑到双方的居住、生活环境的实际,男方生活、居住在市区的条件及子女教育条件比女方现居住的农村条件较好,对子女以后的教育和健康成长较为有利,但双方的女儿现仅2周岁多,虽已过哺乳期,但尚属年幼,此时仍需要母亲的养育照顾,且双方均没有不适宜抚养孩子的情形,本院根据双方抚养孩子条件的实际情况,特别是从有利于保护子女身心健康、教育等方面考虑,孩子可由双方轮流抚养,各自轮流交替抚养半年。

目前女儿年幼且已随着柯某某一起生活,可先由柯某某进行抚养。各方直接抚养孩子后,没有直接抚养孩子的一方均有探视孩子的权利。因孩子由双方轮流抚养,且各自均有稳定的收入,孩子抚养费可由各方抚养时自行负担。

案例2:(2015)佛中法民一终字第2466号

法院裁判观点:本案中,何某与张某均有正式工作及固定收入,双方父母均有能力且有意愿帮助照顾孩子何某轩。因此,客观上双方的抚养条件基本相当。现双方当事人并无充分证据证实对方存在不利于抚养何某轩的事实存在,故法院结合双方此前的诉讼结果,以及双方对于抚养何某轩的客观条件以及主观意愿,判令何某与张某继续轮流抚养以及在对方抚养期间行使探望权,各自抚养期间抚养费由各自承担,处理妥当,应予维持。

针对该种轮流抚养的裁判观点和裁判结果,业界也有不少人持反对意见:根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第六条“在有利于保护子女利益的前提下,父母双方协议轮流抚养子女的,可予准许”的规定,未经双方的协调同意,法院直接判决轮流抚养,属于不符合法律规定,也将导致孩子会随着每一个轮流抚养的周期改变一次生活环境,孩子将会长期处于不稳定的生活状态,从长远来讲对孩子的生活、读书易造成不良影响,不利于孩子的健康成长。

综上,离婚诉讼中父母双方不能就子女抚养权归属问题达成协议的,但双方均有抚养的强烈意愿且双方抚养条件相当时,可否由法院判决轮流抚养的问题,基于现有法律、司法解释对此无明确规定,笔者认为:

1. 判决轮流抚养,不涉及法律适用错误的问题

婚姻法第三十六条第三款规定的是“如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决”,而不是直接规定“由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决由哪一方抚养”。所以,笔者认为,在现行法律规定并不明确的情况下,基于亲子情感心理需求最大化满足的角度,法院可以就婚姻法第三十六条第三款做扩展性解读和适用,充分利用法律解释的方法,在法律规定的大原则内,充分照顾男女双方的情感需求和未成年人的健康成长,判决男女双方轮流抚养孩子相对来说也算是合理且人性化的结果。

《婚姻法》第三十六条规定: 父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。

离婚后,父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。

离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。

2. 是否必须先经过双方的协商同意后才可判决轮流抚养

笔者认为,法院可以根据案件事情情况,考虑到男女双方的居住条件、生活条件、经济条件的实际情况,以及审理时一方是否存在不适宜抚养孩子的情形,从有利于保护子女身心健康、教育等方面出发,即使双方未达成轮流抚养的协议,法院也可以直接判决孩子由双方轮流抚养。

3. 判决轮流抚养的参考条件

(1)孩子的意愿,如孩子表示接受轮流抚养的方式;

(2)双方当事人的可接受程度预期;

(3)轮流抚养,不会对孩子的学习环境和生活环境造成太大的波动,比如双方最好在一个城区,这样对孩子的上学条件不会造成太大影响;

(4)轮流抚养的期限,需要考虑小孩的身心、学习、生活、情感接受能力等,建议一般以半年为一个周期,再结合寒暑假的情况,做出最优的轮流抚养方案。